ACÓRDÃO 626/2020 – PLENÁRIO

ACÓRDÃO 626/2020 – PLENÁRIO

WEDER DE OLIVEIRA

RELATÓRIO DE AUDITORIA (RA)

18/03/2020

3. Interessados/Responsáveis/Recorrentes:
3.1. Interessados: Alvo Eventos Ltda (75.431.734/0001-24); Congresso Nacional (vinculador); Partners TI Informática e Distribuição Ltda (08.714.136/0001-75)
3.2. Responsáveis: Alberto Jorge Santiago Cabral (***.407.874-**); Alexandre Tadeu Horsts Barreira (***.866.627-**); Alvo Eventos Ltda (75.431.734/0001-24); Dulce Dirclair Huf Bais (***.224.859-**); Felipe Arlindo da Silva Cruz (***.940.097-**); Irene do Carmo Alves Ferreira (***.270.105-**); Jebson Medeiros de Souza (***.180.402-**); Manoel Carlos Neri da Silva (***.306.582-**); Manuel Antonio do Amaral Sauer (***.165.207-**); Matheus Moreira Cruz (***.091.326-**); Mauro Ricardo Antunes Figueiredo (***.760.757-**); Maximiliano Silva Magalhães (***.082.187-**); Mayara Ramos de Matos Brito (***.245.991-**); Partners TI Informática e Distribuição Ltda (08.714.136/0001-75); Pedro Paulo de Castro Pinheiro (***.268.197-**); Rafael de Jesus Rocha (***.738.741-**); Reni de Paula Fernandes (***.219.671-**); Shigeru Tsuchiya (***.507.248-**); William Coutinho de Oliveira Evaristo (***.501.301-**)
3.3. Recorrentes: Maximiliano Silva Magalhães (***.082.187-**); Alexandre Tadeu Horsts Barreira (***.866.627-**); Mauro Ricardo Antunes Figueiredo (***.760.757-**); Reni de Paula Fernandes (***.219.671-**); Conselho Federal de Enfermagem (47.217.146/0001-57); Jebson Medeiros de Souza (***.180.402-**).

Conselho Federal de Enfermagem (Cofen).

não atuou.

Secretaria de Controle Externo da Saúde (SecexSaúde).

8.1. Lucas Ferreira Paz Rebua (28.950/OAB-DF), representando Alberto Jorge Santiago Cabral, Irene do Carmo Alves Ferreira, Conselho Federal de Enfermagem, Mauro Ricardo Antunes Figueiredo e Aline Cristina Alves Pimentel;
8.2. Idenilson Lima da Silva (32297/OAB-DF), representando Felipe Arlindo da Silva Cruz e Matheus Moreira Cruz;
8.3. Reilos Monteiro (22612/OAB-DF) e outros, representando Dulce Dirclair Huf Bais.
8.4. Huilder Magno de Souza (18444/OAB-DF) e outros, representando Alvo Eventos Ltda, Maximiliano Silva Magalhães e Alexandre Tadeu Horsts Barreira.

Embargos de declaração opostos contra acórdão que apreciou auditoria que teve o objetivo de avaliar a regularidade dos processos de aquisição de bens e serviços realizados nos exercícios de 2007, 2015 e 2016.

AUDITORIA DE CONFORMIDADE. OPOSIÇÃO DE SETE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA O ACÓRDÃO 2917/2019-TCU-PLENÁRIO. CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS DE ALEGADOS. REJEIÇÃO.

VISTOS, relatados e discutidos embargos de declaração opostos, respectivamente, pelo Conselho Federal de Odontologia (Cofen) e pelos seguintes responsáveis: Maximiliano Silva Magalhães, Alexandre Tadeu Horsts Barreira, Mauro Ricardo Antunes Figueiredo, Reni de Paula Fernandes, Jebson Medeiros de Souza e Alberto Jorge Santiago Cabal, todos contra o acórdão 2917/2019-TCU-Plenário.

ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo relator e com fundamento nos arts. 32, II, e 34 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 287 do RI/TCU, em:

9.1. conhecer dos embargos de declaração opostos, para, no mérito, negar-lhes provimento;

9.2. dar ciência desta deliberação aos embargantes, nas pessoas de seus representantes legais.

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro, Ana Arraes e Bruno Dantas.
13.2. Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho.
13.3. Ministro-Substituto presente: Weder de Oliveira (Relator).

Em exame, sete embargos de declaração opostos, respectivamente, pelo Conselho Federal de Odontologia (peça 381) e pelos seguintes responsáveis: Maximiliano Silva Magalhães (peça 367) , Alexandre Tadeu Horsts Barreira (peça 369) , Mauro Ricardo Antunes Figueiredo (peça 377) , Reni de Paula Fernandes (peça 379) , Jebson Medeiros de Souza (peça 421) e Alberto Jorge Santiago Cabal (peça 434) , todos contra o acórdão 2917/2019-TCU-Plenário.

2. Reproduzo, com ajustes de forma, os termos dos respectivos embargos de declaração:

Conselho Federal de Enfermagem (peça 381) :

“CONSELHO FEDERAL DE ENFERMAGEM – COFEN, devidamente qualificada nos autos do processo em referência, vem, respeitosamente, por seus advogados, perante Vossa Excelência, com fundamento no art. 287 do Regimento Interno desse Tribunal de Contas, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO contra os termos do Acórdão nº 2917/2019 – Plenário, conforme os fundamentos jurídicos a seguir aduzidos.

1. Da síntese da lide

Trata-se de auditoria de conformidade a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Conselho Federal de Enfermagem – COFEN. A fiscalização teve o objetivo de avaliar a regularidade dos processos de aquisição de bens e serviços realizados nos exercícios de 2007, 2015 e 2016, nos termos dos itens 9.2 e 9.4.1 do Acórdão 2.476/2016-TCU-Plenário.

Entre os achados da auditoria, foi identificado que o Sr. Manoel Carlos Neri da Silva – Presidente do COFEN, teria assinado a Ata de Registro de Preços nº 6/2016 e o Contrato nº 58/2016 sem a devida quantificação do objeto – mesmo quando havia parecer jurídico apontando a irregularidade.

Em sede de razões de justificativa foi demonstrado que os apontamentos da unidade técnica, referentes a realização de licitação para a formação de ata de registro de preços e assinatura contratual, não deveria prosperar, uma vez que o processo passou pelo crivo do setor jurídico, o qual proferiu parecer favorável ao prosseguimento do certame, desde que houvesse a inclusão de justificativa nos autos, situação atendida pelo área técnica do COFEN.

Outro apontamento da unidade técnica diz respeito a autorização do primeiro pagamento à Partners TI Informática e Distribuição Ltda., no âmbito do Contrato nº 9/2015, mesmo diante da presença das notas fiscais emitidas pelo fabricante com preços inferiores aos contratados, o que teria gerado o pagamento superfaturado.

Em memorial apresentado pelo COFEN, antes do acórdão recorrido ser proferido, demonstrou-se que a autorização de pagamento no âmbito do Contrato nº 9/2015 respeitou os tramites legalmente previstos em normativo interno e que o ordenador de despesas não tem a competência para verificar se os serviços foram prestados a contento ou se as notas fiscais estão de acordo com as ordens de serviços, sendo do fiscal do contrato essa atribuição.

Acompanhando o posicionamento da unidade técnica, em afronta aos argumentos apresentados pelo Sr. Manoel Carlos Neri da Silva em sua defesa, foi proferido o Acórdão nº 2917/2019, pelo Plenário dessa Corte de Contas, no sentido de que:

a) a realização do Pregão SRP nº 43/2016 e do Contrato nº 58/2016 sem a devida quantificação dos bens e serviços a serem adquiridos, teria sido realizado de forma contraria ao -parecer jurídico emitido no processo de contratação;

b) haveria indícios de superfaturamento no Contrato nº 9/2015, referente à atualização e modernização do centro de processamento de dados do Cofen, incluindo entre os responsáveis o Sr. Manoel Carlos Neri da Silva – Presidente do COFEN e ordenador de despesas, por ter autorizado pagamento à Partners TI Informática e Distribuição Ltda., mesmo diante da presença das notas fiscais emitidas pelo fabricante com preços diferentes dos contratados.

Conforme se passa a demonstrar, é pertinente o aclaramento de pontos relevantes à adequada resolução do caso concreto.

2. Dos requisitos de admissibilidade

No dia 20.12.2019 (sexta-feira) a Presidência do COFEN foi notificada do acórdão recorrido, por meio do Ofício nº 1486/2019 TCU/SecexSaúde. O termo inicial do prazo recursai se deu em 23.12.2019 (segunda-feira) e o termo final ocorre em 02.01.2020 (quinta-feira) , considerando o prazo recursai de 10 (dez) dias para oposição de embargos de declaração. Tempestivo, portanto, o recurso.

O cabimento tem base no art. 287, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União – TCU.

3. Das omissões no acórdão recorrido

Em razões de justificativa, foi demonstrado que o Sr. Manoel Carlos Neri da Silva seguiu a orientação da assessoria jurídica e observou a justificativa pela não indicação dos quantitativos dos itens licitados – elaborado pelo setor técnico da entidade, ao assinar a ata de registro de preços e contrato para a realização do 19º Congresso Brasileiro dos Conselhos de Enfermagem. Tal fato não foi observado no julgamento realizado no dia 04.12.2019 -Acórdão nº 2917/2019 – Plenário.

Além disso, foi apresentado memorial demonstrando que o Presidente do conselho, no âmbito do Contrato nº 9/2015, era a autoridade responsável pela autorização dos · pagamentos e que não pode ser responsabilizada por erros cometidos na fiscalização do contrato. Porém, o Plenário do TCU não analisou os argumentos apresentados.

3.1. Da omissão sobre o parecer jurídico favorável – Pregão nº 43/2016

Como não se sabia o número de participantes do 19º Congresso Brasileiro dos Conselhos de Enfermagem no momento da especificação do objeto, o certame foi realizado sem quantitativos dos itens, mas com a relação de todos que possivelmente seriam demandados, observando licitações realizadas por outras entidades. Ou seja, houve uma estimativa de quantidades.

O processo do Pregão nº 43/2016 foi encaminhado ao setor jurídico da entidade, o qual proferiu parecer solicitando a elaboração de estimativas dos itens licitados ou a apresentação de justificativa pela ausência.

Isto exposto, deverão ser adotadas uma das soluções aqui sugeridas:

a) elaboração de estimativas;

b) justificativa da manutenção de sua ausência, ou

c) fixar pesos para frequência de contratação, sabendo o setor técnico que este responsabilizar-se-á pelas estimativas, por ser o tecnicamente responsável e interessado em tais contratações.

A unidade técnica, omitindo-se sobre o caráter alternativo do parecer proferido pela jurídica, entendeu que o Presidente do COFEN teria contrariado o posicionamento do setor jurídico ao assinar a ata de registro de preços e contrato sem a devida quantificação do objeto.

No voto condutor do acórdão recorrido, o eminente relator acolheu a instrução da unidade técnica como razões decidir, reforçando a omissão acima citada, o que também foi seguido pelo Plenário da Corte de Contas.

A combinação entre o art. 287, do Regimento Interno do TCU, o art. 1022, inc. II, parágrafo único, inc. II e o art. 489, § 1º, inc. IV, do CPC de 2015 define que se considera omissa e, portanto, desprovida de fundamentação adequada, a decisão que não enfrentar argumento deduzido no processo capaz de infirmar a conclusão adotada pelo julgador.

Por seguir uma das opções apontadas pelo parecerista jurídico – apresentação de justificativa pela ausência de quantitativo dos itens licitados, o Presidente do COFEN não pode ser responsabilizado.

3.1.1. Da justificativa pela ausência de estimativas dos itens licitados

Após a emissão do Parecer Jurídico, o processo foi encaminhado ao setor técnico para apresentação de justificativas pela falta dos quantitativos dos itens que seriam licitados.

A Assessoria de Cerimonial e Eventos do COFEN exarou o Memorando nº 181/2016, justificando que os quantitativos de cada item não foram fixados no edital por não existir, no lançamento do certame, a definição do número de congressistas que participariam do evento, tendo em vista que as inscrições ainda se encontravam abertas.

Nesse sentido, importante frisar que o acórdão proferido, ao afirmar que os responsáveis teriam dado prosseguimento no processo licitatório e na contratação, mesmo quando havia parecer jurídico apontando a irregularidade – sem a devida quantificação do objeto, incide em erro de premissa fática e omissão e deve ser reformada pelo Tribunal, para o saneamento do equívoco.

A questão é relevante, vez que tem o condão de modificar o entendimento sobre a responsabilização do Sr. Manoel Carlos Neri da Silva. A modificação da responsabilização deve estender-se aos demais agentes envolvidos no processo, uma vez que seguiram o posicionamento emitido pela jurídica da entidade.

3.2. Da autorização de pagamentos de despesas sem atentar para a necessidade de verificação das notas fiscais – Contrato nº 9/2015

Ao Presidente do COFEN, cabe acompanhar as licitações e contratos da entidade. Contudo, os atos realizados no decorrer desses procedimentos não estão incluídos no rol de sua competência. Assim, ao autorizar um pagamento, deve ser verificado se os serviços contratados foram fiscalizados e atestados.

Ao vincular o Presidente do conselho aos erros de fiscalização – no âmbito do Contrato nº 9/2015, a SecexSaúde o responsabilizou indevidamente, deixando de observar as competências definidas no âmbito interno da entidade – a qual define que o gestor/fiscal, ao atestar as notas fiscais, declara que o serviço a que ela se refere foi satisfatoriamente prestado e que seu valor está correto para pagamento.

A presidência verifica o cumprimento do mister pelo fiscal, mas não o substitui em sua atribuição e responsabilidade.

Tais argumentos foram apresentados em memorial, antes do julgamento do dia 04.12.2019, ·porém os mesmos não foram abordados pelo eminente relator, transparecendo, assim, a omissão no acórdão recorrido.

A combinação entre o art. 287, do Regimento Interno do TCU, o art. 1022, inc. II, parágrafo único, inc. II e o art. 489, § 1º, inc. IV, do CPC de 2015 define que se considera omissa e, portanto, desprovida de fundamentação adequada, a decisão que não enfrentar argumento deduzido no processo capaz de infirmar a conclusão adotada pelo julgador.

Dessa forma, demonstrado que houve omissão nos argumentos apresentados em sede de memorial, forçoso que o acórdão recorrido seja revisto, para que haja a correta aplicação da norma e dos entendimentos da egrégia Corte de Contas, decidindo-se que a autoridade responsável pela autorização dos pagamentos – Presidente do COFEN, não pode ser responsabilizada por erros cometidos na fiscalização do contrato.

3.2.1. Da liquidação da despesa pelo setor de gestão de contratos

A Resolução COFEN nº 591/2018, disciplina as atividades de gestão e fiscalização da execução contratual e informa que os procedimentos relativos à liquidação das despesas, para posterior encaminhamento para pagamento, cabem ao Setor de Gestão de Contratos.

O citado normativo delimita as atribuições do fiscal do contrato. Após o recebimento definitivo dos serviços, o fiscal deve instruir o processo com a nota fiscal ou fatura e os demais documentos comprobatórios da prestação dos serviços e encaminhar para o setor competente para pagamento.

Conforme o item 5.12.1. da Resolução 591/2018, ao atestar a nota fiscal, o gestor está declarando que o serviço ou material a que ela se refere foi satisfatoriamente prestado ou fornecido e que seu valor está correto para pagamento.

Com base no Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos da entidade, observa-se ao Sr. Manoel Carlos Neri da Silva – Presidente do COFEN, não cabia verificar se as notas fiscais emitidas pelo fabricante possuíam preços inferiores aos contratados, sendo essa função, conforme demonstrado, do fiscal do contrato.

3.2.2. Da jurisprudência do TCU sobre a isenção de responsabilidade da autoridade competente por erros praticados na fiscalização do contrato

Em harmonia com o estipulado na Resolução COFEN nº 591/2018, o TCU possui entendimento consolidado de que a autoridade responsável pela autorização dos pagamentos não pode ser acusada por erros cometidos na fiscalização do contrato.

Havendo notas fiscais encaminhadas pelo setor de fiscalização e acompanhamento do contrato, sem registro de faturamento indevido, não pode existir responsabilização da autoridade que determinou o pagamento dos serviços devidamente atestados.

No mesmo sentido, em observância ao princípio da segregação de funções, a Corte de Contas possui entendimento de que não deve existir a atuação do ordenador de despesas em etapas da licitação ou da execução dos contratos.

Evidente o equívoco do acórdão recorrido, que, ao se omitir sobre os argumentos apresentados em sede de defesa, responsabiliza o Presidente do COFEN por ato que não é de sua competência, contrariando o entendimento previsto em normativo interno e na jurisprudência do TCU, motivo pelo qual sua reforma é medida que se impõe.

4. Da necessidade de atribuição de efeitos infringentes aos presentes declaratórios

Considerada a singularidade do caso, é notória a necessidade de correção dos vícios apontados; que têm como consequência necessária do julgamento a atribuição de efeitos infringentes aos declaratórios. Nesse sentido, observe-se a jurisprudência pacífica do STJ:

A atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração é possível, em hipóteses excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que, sanada a omissão a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária.

No caso concreto, justifica-se, excepcionalmente, a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração, vez que a correção das omissões apontadas acarreta necessariamente a alteração material do acórdão recorrido.

5. Do pedido

Em face do exposto, requer-se:

a) que seja sanada a omissão sobre a assinatura da Ata de Registro de Preços nº 6/2016 e o Contrato nº 58/2016, com fundamento no art. 287 do Regimento Interno do TCU, no art. 1022, inc. II, parágrafo único, inc. II, c/c ali. 489, § 1º, inc. IV, do CPC de 2015, pela existência de parecer jurídico favorável para o prosseguimento do certame, o qual solicitou a apresentação de justificativa pela ausência dos quantitativos dos itens licitados, o que foi devidamente realizado pela área técnica do conselho, fato que isenta a responsabilização do Sr. Manoel Carlos Neri da Silva – Presidente do COFEN;

b) que seja sanada a omissão sobre a análise do Contrato nº 9/2015, com fundamento no art. 287 do Regimento Interno do TCU, no art. 1022, inc. II, parágrafo único, inc. II, c/c art. 489, § 1º, inc. IV, do CPC de 2015, uma vez que cabe ao gestor/fiscal do contrato atestar as notas fiscais, declarando que os serviços a que elas se referem foram satisfatoriamente prestados e que seus valores estão corretos para pagamento, não cabendo ao Presidente do COFEN tal atribuição;

c) a atribuição de efeitos infringentes aos declaratórios, para remodelar o entendimento do acórdão recorrido – Acórdão nº 2917/2019 – TCU – Plenário, afastando-se a responsabilização dos envolvidos e as multas aplicadas;

d) com base no art. 161 do Regimento Interno do TCU, que a presente defesa seja aproveitada pelos demais responsáveis.’

Maximiliano Silva Magalhães (peça 367)

‘‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES

Contra o v. Acórdão 2917/2019 – TCU PLENÁRIO, itens 9.4 e 9.5, condenando-o ao pagamento da importância de R$ 6.000,00 à título de multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.

(…)

BREVE RESUMO DOS FATOS

6. O embargante foi ouvido em audiência por em tese ‘elaborar o termo de referência do pregão eletrônico 3/2015, sem que contivesse todos os elementos necessários à adequada valoração do preço de referência do certame, quando deveria ter sido incluída planilha que demonstrasse a composição de todos os custos unitários do objeto (peça 37, p. 22) , consoante disposto na Lei 8.666/1993, art. 7º, § 2º, II, assim como ao Decreto 5.450/2005, art. 9º, § 2º’. (item D-2)

7. Entretanto, o eminente relator acolheu a proposição da unidade técnica como razões de decidir, incorporando-a ao r. voto, onde houve o acolhimento das razões de justificativas apresentadas pelo sr. Rafael de Jesus Rocha e Irene do Carmo Alves Ferreira.

8. Percebe-se entretanto, que os motivos que levaram os dois responsáveis acima nominados a serem chamados em audiência são basicamente o mesmo do embargante, ou seja, a suposta irregularidade quanto à ausência de planilha que demonstrasse a composição de custos unitários.

9. Cada qual agiu, logicamente, dentro de sua respectiva atribuição, mas a essência da irregularidade é a mesma, gerando o mesmo efeito.

10. Nesse sentido, entende o embargante haver uma contradição no r. julgado, vez que, houve assim um tratamento diferenciado para situações semelhantes, gerando assim a aplicação de multa, a nosso viso, de forma desproporcional ou indevidamente, quando deveria assim deixar de aplicar a penalidade, visto que, da mesma forma que os responsáveis cuja alegações foram acatadas, as do embargante deveria receber o mesmo tratamento, ou sopesando a responsabilidade de ambos, reduzindo-a ao patamar mínimo comumente aplicado.

11. Diante do exposto, há precedentes dessa corte para assim afastar a responsabilidade do embargante dada à contradição apresentada, requerendo que Vossa Excelência:

a) Conheça os presentes embargos, pois tempestivos e cabíveis, atribuindo-lhes o efeito suspensivo aos itens 9.4, e 9.5 ao v. acórdão embargado.

b) Com fundamento no 7º do artigo 285 do RITCU, sejam atribuídos efeitos infringentes aos embargos e dado o provimento para tornar sem efeito os itens 9.4 e 9.5 da deliberação recorrida ou reduzir a multa ao patamar mínimo comumente aplicado.’

Alexandre Tadeu Horsts Barreira (peça 369)

‘‘DAS RAZÕES RECURSAIS

5. O presente recurso busca afastar a penalidade aplicada pelo v. acórdão dessa Corte de Contas, que indeferiu as razões de justificativas apresentada, imputando-lhe multa consoante ao artigo 58 inc.II da lei 8.443/1992.

6. Versam os autos sobre o Relatório de Auditoria é oriundo do relatório de fiscalização de nº 4888/2016, deste Egrégio Tribunal concernente aos processos de aquisição de bens e serviços realizados pelo Conselho Federal de Enfermagem (Cofen) , nos exercícios de 2007, 2015 e 2016.

7. Segundo o Relatório de Auditoria, o defendente está sendo responsabilizado por ‘como Presidente da Comissão Permanente de Licitação (CPL) elaborou o Edital do Pregão Eletrônico 3/2015, com base em um termo de referência que não possuía os elementos necessários à adequada valoração do preço de referência do certame, quando deveria ter solicitado a correção do mencionado termo.’

8. Em decorrência da instauração desta TCE, o defendente foi notificado para apresentar razões de justificativas.

9. Após análise das defesas apresentadas por todos os responsáveis, a instrução da unidade técnica desconsiderou os argumentos expendidos e propôs a rejeição das razões de justificativas do defendente (itens 55-87) , aplicando-lhe multa e imputando-lhe débito.

10. Sem qualquer laivo de dúvidas, a penalidade aplicada por este órgão acaba por trazer prejuízos irreparáveis ao embargante, o que consequentemente, diante das razões ora aduzidas, será reformado em sede desse recurso.

DA CONTRADIÇÃO DA INSTRUÇÃO 271 DA UNIDADE TÉCNICA.

11. Prima facie é importante destacar que o acórdão paradigma acolheu os argumentos trazidos pela unidade instrutiva na sua instrução 271 incorporado nas razões de decidir emanadas pelo relator.

12. Todavia, em que pese a instrução da unidade técnica, mister elencar a contradição na aplicação das multas diante dos fatos abaixo descritos.

13. Consoante a instrução e o relatório, o embargante estaria sendo responsabilizado pela ‘ausência, no termo de referência e no edital, do orçamento detalhado em planilhas que expressassem a composição de todos os custos unitários do objeto do certame (item d.2 da peça 117 – p. 13) ’.

14. Para unidade técnica, acolhida pelo relator, tal fato tratou-se de falha grave e facilmente percepetível o que embora não fosse de responsabilidade do embargante a feitura da planilha dos custos unitários este deveria ter diligenciado ao setor competente para assim fazê-lo.

15. Todavia, mister elencar que a minuta do edital é validada pela unidade jurídica antes de ser publicada, e que uma vez impondo ao embargante a aplicabilidade da multa o mesmo deveria ter sido aplicado àquele que respondia pelo setor jurídico da época, contudo o mesmo não foi feito.

16. O que se observa é uma tentativa de privilegiar alguns e prejudicar os demais. Explica-se.

17. Enquanto o Senhor Alexandre, ora embargante, foi multado pela sua suposta omissão, o procurador da época o senhor Rafael de Jesus Rocha não teve aplicação de nenhuma multa, mesmo a própria unidade técnica alegando erro grotesco deste procurador, conforme se observa na instrução:

‘179. Sem embargo, observou-se que o defendente errou ao considerar que as planilhas constantes das cotações apresentadas pelas empresas equivaleriam à planilha de custos unitários prevista no art. 7º, § 2º, da Lei 8.666/1993, porquanto tal planilha deveria ser elaborada pelos servidores do Cofen, de forma a avaliarem e discriminarem todos os custos unitários envolvidos, verificando inclusive se os custos apresentados.’

18. A unidade técnica conclui que:

‘186. Não obstante o erro cometido pelo defendente ao afirmar que havia detalhamento nos custos unitários previamente à licitação, especialmente por considerar que as cotações serviriam para tanto, há que se considerar outros fatores para a análise da responsabilização.’

19. Ora, Respeitável relator, o que se observa no presente processo é uma tentativa de atenuar para um e agravar para outros, sendo que a mesma responsabilidade ou atenuante deveria recair para ambas as partes.

20. Considerar que a omissão do embargante ao não verificar a ausência da planilha de custos seja falha grave passível de aplicabilidade de multa, o mesmo entendimento deveria ter sido aplicado ao Procurador que além de se omitir sobre a ausência da planilha de custos equivocou-se alegando que as cotações apresentadas serviriam como detalhamento dos custos unitários.

21. Contrariamente do que se tenta alegar, não houve menção sobre a suposta da planilha de custo de preço unitários, o que se verifica foi que o setor jurídico, realizou algumas diligências no tocante ao pregão, contudo em nenhum momento se verifica que teve alguma manifestação específica sobre o fato.

22. Ademais, é importante frisar que a própria lei de licitação, aduz que todas as minutas dos editais devem antes ser previamente aprovadas e examinadas pela assessoria jurídica, vejamos:

‘Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

(…)

Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.’

23. Portanto, uma vez que o edital, bem como o termo de referência foram devidamente analisados pelo o órgão jurídico, sendo condição essencial para a sua publicação, por qual motivo deveria impor aplicabilidade de multa em desfavor do embargante e não impor em desfavor do procurador jurídica da época?

24. Partindo de uma interpretação lógico-sistemática da legislação pátria, não há razão para reconhecer que o embargante possui a responsabilidade mas o setor jurídico não.

25. Ora, alegar que o defendente somente seguiu o fluxo processual é esquecer que antes de qualquer realização do pregão eletrônico, todas as fases são devidamente convalidadas pelo setor jurídico do órgão administrativo.

26. Noutro ponto, ao considerar que as diligências realizadas pelo procurador da época, são passíveis de atenuar a sua responsabilidade, a mesma interpretação deverá ser utilizada em favor do embargante, pois conforme se comprova, o embargante também realizou diligências no procedimento licitatório, tais como exemplo os memorandos da página 1, 2 e 6 da peça 115, ora anexados neste recurso.

DO PEDIDO

27. Diante do exposto, há precedentes dessa corte para assim afastar a responsabilidade do embargante dado à contradição apresentada, requerendo que Vossa Excelência:

a) Conheça o presente embargos, pois tempestivos e cabíveis, atribuindo-lhes o efeito suspensivo aos itens 9.4 e 9.5 ao v. acórdão embargado.

b) Com fundamento no 7º do artigo 285 do RITCU, sejam atribuídos efeitos infringentes aos embargos e dado o provimento para tornar sem efeito os itens 9.4 e 9.5, especificamente no tocante ao embargante Alexandre Tadeu Horsts Barreira, da deliberação recorrida, ou reduzir a multa ao patamar mínimo comumente aplicado.’

Mauro Ricardo Antunes Figueiredo (peça 377)

‘‘DAS RAZÕES DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS

O Acórdão n. 2917/2019 julgou ao Embargante a multa prevista no art. 58. II, da Lei 8.443/92, no valor de R$ 20.000,00 pelas seguintes razões:

(…) Mauro Ricardo Antunes Figueiredo — na condição de chefe de gabinete da Presidência do Cofen, com fulcro na delegação de competência exarada por meio da portaria Cofen 1.614, de 25 de novembro de 2015 (peça 112) , aprovou o termo de referência, sem a quantificação do objeto, mesmo quando havia parecer jurídico apontando a irregularidade, para a contratação da empresa promotora do 19° Congresso Brasileiro dos Conselhos de Enfermagem (CBCENF) , bem como homologou a licitação que padeceu do mesmo vício, quando deveria ter determinado a correção do mencionado termo (…)

58. A maior parte dos argumentos trazidos pelos defendentes foram os mesmos, razão pela qual a unidade instrutiva analisou primeiramente os argumentos apresentados pelo Sr. Manoel Carlos Neri da Silva e, em relação aos demais responsáveis, analisou apenas as alegações adicionais.

59. É pertinente ressaltar que o PE 43/2016 foi feito para a confecção de ata de registro de preços para a realização do 19° Congresso Brasileiro dos Conselhos de Enfermagem — CBCENF. Tratando-se da 19a edição do evento, seria razoável esperar que a entidade, com base no histórico das contratações anteriores, estimasse o número de participantes, bem como os itens necessários (materiais e serviços) .

60. Nesse contexto, não há como acolher o argumento de que à época da licitação não era possível saber a quantidade de congressistas que iriam participar, pois as inscrições ainda estavam abertas.

61. Tampouco pode prosperar a afirmação de que foram definidos todos os preços unitários, evitando-se o jogo de planilha. A ausência da estimativa de quantitativos aliada a contratação por preço global gera o risco do jogo de planilha.

62. Não se pode acolher, ainda, a alegação dos responsáveis Reni de Paula Fernandes e Mauro Ricardo Antunes Figueiredo de que não poderiam ter alterado a forma de adjudicação, pois assim estariam contrariando o parecer jurídico. Consoante exposto pela unidade instrutiva, o mencionado parecer concluiu pela possibilidade de adjudicação pelo preço global, atentando-se para a necessidade de quantificação dos itens, o que não ocorreu.

63. Quanto às demais manifestações apresentadas, acompanho a análise empreendida pela Secex-Saúde e à conclusão de rejeitar as razões de justificativa dos responsáveis quanto a essas duas constatações, com a aplicação da multa prevista no art. 58 da Lei 8.443/1992.

3. Como se vê, o aresto embargado rejeitou as razões de justificativa do Embargante. No entanto, a referido acórdão foi omisso na medida em que deixou de apreciar fatos e fundamentos apresentados constantes dos autos e suscitados na defesa (peça 174) .

4. Primeiramente, deixou-se de considerar que durante a execução do Contrato n. 58/2018, não restou comprovado qualquer prejuízo aos cofres da Autarquia.

5. O aresto também deixou de analisar a extensão da responsabilidade do Embargante, responsável pela homologação do certame.

6. Com efeito, a homologação do certame pode ser considerada um ato fiscalizatório, contudo, exigir que a autoridade responsável pela homologação tenha conhecimento pleno de tudo quanto consta do processo licitatório é fazer letra mona do princípio da eficiência (Acórdão TCU 3178/2016) .

7. À evidência, não se pode fixar multa ao Embargante sem se estabelecer se de sua atuação resultou prejuízo ao erário, e sem se determinar a real extensão de sua responsabilidade sobre os atos fiscalizados por essa Corte.

8. De fato, a análise desses pontos é imprescindível para se decidir sobre a aplicação da penalidade de multa, bem como para quantificar seu valor.

9. Portanto, cabíveis os presentes embargos declaratórios, nos termos do artigo 34, da Lei n. 8.443/92, para sanar as omissões apontadas.

II. DA CONCLUSÃO

10. Dessa forma, requer sejam providos os presentes Embargos de Declaração para sanar as omissões apontadas.”

Reni de Paula Fernandes (peça 379)

‘‘Contra o v. Acórdão 2.917/2019 — Plenário itens 9.4 e 9.7, em razão da rejeição das razões de justificativas apresentadas, condenando ao pagamento da multa exorbitante no valor de R$ 20.000,00 prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992. Requer assim, o seu conhecimento e a devida análise deste Egrégio Tribunal de Contas, protestando ao final, pelo seu provimento. DA TEMPESTIVIDADE

O embargante recebeu ofício acerca do teor do v. Acórdão em 23/12/19. Tendo em vista que o Regimento Interno e a Lei Orgânica deste e. TCU determinam o prazo de 10 (dez) dias para a interposição de Embargos de Declaração, tem-se como termo final para a apresentação das razões recursais o dia 02/01/2020.

(…)

DAS RAZÕES RECURSAIS

5. O presente recurso busca afastar a penalidade aplicada pelo v. acórdão dessa Corte de Contas, que indeferiu as razões de justificativas apresentadas, imputando-lhe multa de R$ 20.000,00 consoante ao artigo 58 inc. II da lei 8.443/1992.

6. Versam os autos sobre o Relatório de Auditoria, oriundo do relatório de fiscalização de n° 4888/2016, deste Egrégio Tribunal, concernente aos processos de aquisição de bens e serviços realizados pelo Conselho Federal de Enfermagem (Cofen) , nos exercícios de 2007, 2015 e 2016.

7. Segundo o Relatório de Auditoria, o embargante está sendo responsabilizado pela ‘condição de chefe da comissão permanente de licitação do Cofen, que aprovou o edital para o PE 43/2016 e adjudicou o objeto à empresa Alvo sem a quantificação dos bens e serviços a serem contratados, mesmo quando havia parecer jurídico apontando a irregularidade, quando deveria ter adotado as medidas necessárias à correção do instrumento convocatório.’

8. Além de ter utilizado, o critério do menor preço global resultante do somatório de todos os preços unitários, em suposta inobservância à Súmula TCU 247.

9. Em decorrência da instauração desta TC, o embargante foi notificado para apresentar razões de justificativas.

10. Após análise das defesas apresentadas por todos os responsáveis, a instrução da unidade técnica desconsiderou os argumentos expendidos e propôs a rejeição das razões de justificativas do defendente, sugerindo a aplicação de multa e imputando-lhe débito.

11. Por sua vez o relator acompanhou a unidade técnica no tocante à multa e a aplicou no valor de R$ 20.000,00. Sem qualquer laivo de dúvidas, a penalidade aplicada por esse órgão acaba por trazer prejuízos irreparáveis ao embargante, o que consequentemente, diante das razões ora aduzidas, será reformada em sede desse recurso.

DAS CONTRADIÇÕES ENCONTRADAS NO ACÓRDÃO QUE ACOLHEU A INSTRUÇÃO DA UNIDADE TÉCNICA DE PEÇA 271.

12. A primeira vista é importante destacar que o acórdão, em seu relatório/voto concluiu na seguinte:

Quanto às demais manifestações apresentadas, acompanho a análise empreendida pela Secex-Saúde e à conclusão de rejeitar as razões de justificativa dos responsáveis quanto a essas duas constatações, com a aplicação da multa prevista no art. 58 da Lei 8.443/1992.

13. E sendo assim, este eminente relator aplicou a penalidade de multa no valor exorbitante de R$ 20.000,00 em desfavor do embargante.

15. Neste contexto, este recurso irá focar especificamente no tocante a ausência da estimativa de quantitativos no pregão em óbice, considerando que o critério de julgamento por preço global resta permitido na súmula 247 do TCU em modo de exceção e, sendo assim, não é proibido de forma taxativa.

16. A questão guerreada relata sobre o pregão eletrônico n° 43/2016 para assinatura da ata de registro de preços objetivando a realização do 19° Congresso Brasileiro dos Conselhos de Enfermagem — CBCENF.

17. No tocante ao quantitativo o relator assim menciona: ‘seria razoável esperar que a entidade, com base no histórico das contratações anteriores, estimasse o número de participantes, bem como os itens necessários (materiais e serviços) .’

18. Todavia, por mais que o evento estivesse em sua 19a edição, concluir que poderia haver uma estimativa de quantitativos, por si só não é motivo para aplicar severa penalidade aquele que somente buscou agir de boa-fé com base na permissividade dos entendimentos jurisprudenciais relatados.

19. Além disso, ressoa como contraditório que o e. relator tenha entendido que o evento foi perfeitamente executado e não trouxe qualquer prejuízo ao erário e ao mesmo tempo aplique uma multa tão pesada ao embargante.

20. É notório que tanto a súmula não coíbe de forma taxativa a adjudicação por preço global, quanto a jurisprudência dessa Corte não penaliza de forma tão severa aquele que deixou de estimar os quantitativos, como por exemplo o Acórdão 3.217/2014-TCU-Plenário, que foi devidamente utilizado na defesa, o qual nos reservamos no direito de transcrever novamente abaixo:

Voto

14. A exemplo, menciono o caso das contratações oriundas das Concorrências 1/2010 — Sebrae/DF e 4/2008 — Sebrae/Nacional e do Pregão Presencial 34/2010 — Sebrae/Nacional, para a contratação de empresa com vistas a realização de eventos sob demanda, em que o processo licitatório foi realizado com base em termo de referência que apresentava definição incompleta e imprecisa do objeto a ser licitado, sem a especificação dos quantitativos de itens que seriam utilizados e sem a obrigação de a entidade realizar a totalidade dos recursos disponibilizados, além de conter fragilidades no estabelecimento dos preços máximos. (…)

17. Se os quantitativos estimados para cada um dos itens estivessem previamente estabelecidos, o resultado poderia ser diverso, inclusive com oferta de diferentes preços para cada item pelos licitantes, em razão do melhor conhecimento do objeto licitado. (…) 27. Por considerar que o caso concreto requer uma maior atenção com as futuras contratações, entendo ser mais efetivo adotar medida de caráter pedagógico com o objetivo de evitar a reincidência dessas falhas, em vez da imposição de sanção aos responsáveis. Acórdão 9.2. com fulcro no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, determinar ao Sebrae/DF que: 9.2.2. promova o diagnóstico de suas necessidades de modo a permitir a completa definição do objeto da contratação, especificando todos os serviços no termo de referência, individualmente, de forma qualitativa e quantitativa, com a definição dos custos, mediante orçamento detalhado, elaborado a partir de fundamentada pesquisa de preços praticados no mercado, em conformidade com o art. 13 do Regulamento de Licitações e Contratos do Sebrae;

21. Noutro ponto, é importantíssimo considerar que o Contrato Administrativo n° 58/2016 oriundo do pregão guerreado, foi executado e devidamente comprovado e, embora o eminente relator tenha considerado que possam ter ocorrido falhas na contratação, não restou evidenciado condições para instauração de tomada de contas especial, ou seja, afastou-se por completo qualquer indício de prejuízo ao cofres do Conselho Federal de Enfermagem – Cofen, o que ameniza a conduta do embargante, quiçá não a afasta completamente.

22. Ora, este tribunal não verificou condições para instaurar uma TCE, mas ainda sim decidiu impor a multa em desfavor do embargante em valor exorbitante.

23. Se existiu uma falha – pela ausência do quantitativo, verifica-se que quando o jurídico relatou sobre o processo foi devidamente encaminhado ao setor requisitante, e este fez a seguinte menção:

‘dessa forma, mesmo que os componentes do evento seja previsíveis, torna-se estatísticas e comprovadamente inviável a elaboração de ata de registro de preços de forma inflexível, com restrição previamente estipulada dos bens ou produtos a serem adquiridos, alugados, utilizados, bem como a modalidade de serviços prestados e recursos humanos, já que o número de congressistas é fator fundamental para a determinação do quantitativo correta dos itens anteriormente especificados.’

24. Assim resta uma dúvida: se o setor requisitante, o qual tem competência para fazer a previsão de quantitativos, não o fez e ainda se justificou, embora não tenha sido visto com ‘bons olhos’ por esse Tribunal, por qual motivo o embargante seria responsabilizado por um ato que não seria de sua competência?

25. Ademais, é contraditório não ter sido arrolado nos autos o responsável que concluiu e manifestou sobre a impossibilidade de realizar o quantitativo.

26. Nesse pesar, a contradição também se encontra no momento em que mesmo ocorrendo a suposta falha na ausência de quantitativos, na execução do contrato não foi possível verificar qualquer dano ao erário, restando ausente o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado ocorrido.

27. Por fim, é notório que o embargante foi diligente em seu labor, como exemplo o mesmo enviou e-mail para este TCU (peça 175 — p. 22-25) , com a intenção de realizar a licitação dentro da legalidade, o que comprova a sua boa-fé devendo ser motivo atenuante para exclusão da multa ou pelo menos para redução da mesma.

28. Excelência, concluir que não houve elementos suficientes para quantificação do dano para instauração da TCE, mas ao mesmo tempo aplicar ao embargante uma multa excessiva nada mais é do que uma contradição do acórdão, o qual merece ser revisado e modificado.

DO PEDIDO

29. Diante do exposto, há precedentes dessa corte para assim afastar a responsabilidade do embargante dado à contradição apresentada, requerendo que Vossa Excelência:

a) Conheça dos presentes embargos, pois tempestivos e cabíveis, atribuindo-lhes o efeito suspensivo aos itens 9.4 e 9.7 ao v. acórdão embargado.

b) Com fundamento no 7° do artigo 285 do RITCU, sejam atribuídos efeitos infringentes aos embargos e dado o provimento para tornar sem efeito os itens 9.4 e 9.7, especificamente no tocante ao embargante Reni de Paula Fernandes, da deliberação recorrida, ou reduzir a multa ao patamar mínimo comumente aplicado.’

Jebson Medeiros de Souza (peça 421)

Em face do Acórdão n° 2917/2019-Plenário, itens 9.4 e 9.6, que o condenou ao pagamento da importância de R$ 12.000,00 à título de multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, conforme os fundamentos jurídicos a seguir aduzidos.

Requer assim, o seu conhecimento e a devida análise deste Egrégio Tribunal de Contas, protestando ao final, pelo seu total provimento.

1- DAS RAZÕES RECURSAIS

O presente Recurso é tempestivo, pois mesmo não sendo devidamente notificado ou formalmente comunicado do presente Acórdão, o embargante tomou ciência do r. Acórdão em 21 de janeiro de 2020.

Trata-se de Auditoria de Conformidade, Registro Fiscalis 488/2016, junto ao Conselho Federal de Enfermagem, que deveria ter sido realizado dentro período compreendido entre 05/10/2016 a 11/11/2016 (25 dias úteis) – prorrogado – com o objetivo de avaliar a regularidade dos processos de aquisição de bens e serviços realizados nos exercício de 2007, 2015 e 2016 em decorrência do Acórdão 2476/2016-TCU-Plenário (TC 023.716/2016-9) , conforme consta na Portaria de Fiscalização/Fase Planejamento n. 1209, de 20 de outubro de 2016 (pg. 01, peça 01) .

Conforme o Rol de Responsáveis (TC 029.557/2016-0) , peça 87 dos autos, o Recorrente figura na qualidade de Primeiro-Tesoureiro.

Analisando o voto do eminente relator, observa-se que o Embargante apenas foi responsabilizado pelo objeto do Achado 2, relacionado ao Pregão Eletrônico SRP 43/2016, à Ata de Registro de Preços n. 006/2016 e ao contrato 58/2016 (PAD 916/2015) , onde assim se pronunciou o douto relator com relação ao embargante:

‘Jebson Medeiros de Souza – na condição de primeiro tesoureiro do Cofen, assinou a ata de registro de preços 6/2016 e o contrato 58/2016 sem a devida quantificação do objeto, mesmo quando havia parecer jurídico apontando a irregularidade;’

Diante da análise, o eminente Ministro Weder de Oliveira assim concluiu:

Nesse contexto, não obstante as falhas na contratação, que foram objeto de audiência dos responsáveis, observo que não restam devidamente evidenciadas as condições para a autuação de tomada de contas especial, como proposto pela unidade instrutiva. (g.n.)

Aqui, abre-se um parêntese para se requerer os primeiros esclarecimentos sobre o trecho acima reproduzido: Quais falhas na contratação? A etapa de licitação se confunde com a etapa de contratação? Os atos praticados pela CPL e pela autoridade que homologa e adjudica o processo licitatório transferem responsabilidade a quem assina o contrato, mesmo não tendo ciência de um parecer jurídico que sequer foi endereçado ao embargante?

Ressalto que a análise do PAD COFEN N. 916/2015, realizada pelo Sr. Jebson Medeiros de Souza, – considerando que a autoridade homologante atesta a legalidade dos atos praticados no procedimento licitatório — dizia respeito apenas a fase de contratação, onde se analisou:

Macroetapa de licitação — conclusão (procedimento atestado pela autoridade homologante) , apenas com a verificação do documento de adjudicação do certame (peça 43, pg. 01 relacionado a pg. 1115 do PAD COFEN n. 916/2015) e documento de homologação do certame (peça 43, pg. 07 relacionado a pg. 1121 do PAD COFEN n. 916/2015) , considerando o princípio da confiança e a competência e responsabilidade de quem atesta os atos licitatórios.

Observa-se que o Parecer Jurídico, no qual os respeitáveis auditores alegam que o embargante deveria ter conhecimento, encontrava-se localizado à P2. 522 dos autos do PAD COFEN 916/2015, portanto, não seria possível e razoável ao embargante conhecer desse parecer no ato da assinatura do contrato e da ata de registro de preço, pois, teria que ter analisado mais de 1.000 laudas para ter ciência desse parecer apontando falhas no edital, ou seja, ter lido o processo inteiro em busca de falhas.

O embargante apenas observou que a autoridade homologante havia atestado a legalidade dos atos praticados no Procedimento Licitatório, o que o levou a assinar a Ata de Registro de Preço e o Contrato, o que demonstra sua boafé.

Lembrando que da assinatura do contrato e da ata de registro de preço, não ficou comprovado nos autos qualquer indício de má-fé por parte do embargante, tão pouco que do seu ato resultou qualquer tipo de dano ao erário, não podendo ser caracterizado seu ato como grave afronta a norma jurídica, pois sequer seu ato se enquadra em ato comissivo. E não seria ato omissivo, pois observou que o certame foi adjudicado e homologado por autoridade que detinha essa competência, os quais são os responsáveis, conforme a doutrina, jurisprudência e a legislação, pelo controle da legalidade dos atos praticados no procedimento licitatório, não podendo a responsabilidade dos atos praticados no procedimento licitatório serem transferidos para o ex-tesoureiro do COFEN, pois o Regimento Interno não prever, expressamente, que o Tesoureiro é responsável por acompanhar o processo licitatório.

Sem lei que obrigue o Tesoureiro a realizar análise e validação dos atos licitatórios, não há tipificação de conduta, tão pouco descumprimento de norma legal!

Socorrendo-se do Direito Penal, temos que nullum crimen nulla poena sine previa lege, traduzindo, segundo o art. 1° do Código Penal Brasileiro, não há crime sem lei anterior que o defina, nem há pena sem prévia cominação legal.

A Constituição da República Brasileira consagrou o princípio da legalidade e da anterioridade em seu art. 5°, inciso XXXIX, que aduz ‘não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal’.

Como punir o tesoureiro do cofen por uma conduta que não praticou ou por atos de terceiros que sequer possui nexo de causalidade?

Além do mais é completamente absurda, com a maxima venha aos ilustres auditores do TCU, exigir que quem assina um contrato deva analisar todos os documentos constantes de um processo administrativo contendo mais de 1000 folhas, considerando o montante de processos administrativos em que o Primeiro Tesoureiro deve atuar no âmbito do COFEN, suas diversas competências e responsabilidades regimentais. De outra banda, deve-se ter em mente que existe a figura da autoridade que homologa o certame que, este sim, é responsável por essa análise.

Segundo a jurisprudência do TCU, a responsabilidade dos atos praticados na Licitação alcança apenas a CPL e quem homologa e adjudica a licitação, não sendo possível alcançar a autoridade que, de boa-fé, tão somente assina o contrato com base nessa premissa, vejamos.

Conforme consta no Acórdão 9117/2018 — SEGUNDA CÂMARA, nos autos da Tomada de Contas Especial n. 023.954/2013-2 (sessão em 25/09/2018) a douta relatora, Ministra Ana Arraes, quanto a responsabilidade pelos atos do procedimento licitatório, assim se posicionou:

‘1.16. Vê-se, então, que a homologação se caracteriza como um ato de controle praticado pela autoridade competente sobre tudo o quanto foi realizado pelas esferas subordinadas. Homologar equivale a aprovar os procedimentos até então adotados.

(…)

1.19. Ao discutir a tese de responsabilização da autoridade competente pela homologação em processo licitatório, assinalou o Relator do TC 006.595/2007-6, Ministro José Jorge (Acórdão 1.457/2010-TCUPlenário) :

Dessa forma cabia ao requerente, como autoridade competente para a homologação do certame, examinar se os atos praticados no âmbito do processo licitatório o foram em conformidade com a lei e as regras estabelecidas no edital. Em se verificando a ocorrência de irregularidades, deveria ter adotado as medidas cabíveis para o seu saneamento.

1.20. A mesma tese foi consagrada quando da apreciação de recurso de reconsideração interposto nos autos do TC 008.551/2003-8 (Acórdão 1.685/2007-TCU-2ª Câmara) , Relator Ministro Benjamin Zmyler, oportunidade em que a respectiva ementa elaborada pelo Relator e acolhida pelo Colegiado expressou a seguinte tese:

O agente público responsável pela homologação do procedimento licitatório confirma a validade de todos os atos praticados no curso da licitação, proclama sua conveniência e exaure a competência discricionária sobre o tema. Assim, ao anuir aos pareceres, este também se responsabiliza, visto que a ele cabe arguir qualquer falha na condução do procedimento.

1.22. Destarte, no âmbito desta Corte a regra geral é a responsabilização da autoridade competente pelos vícios ocorridos pelos atos administrativos que aprova. Tal responsabilidade somente poderia ser afastada caso as irregularidades decorressem de vícios ocultos, dificilmente perceptíveis no âmbito da análise procedida pela autoridade encarregada da aprovação.’

(g.n.)

Nesse sentido, a assinatura do contrato não é ato que valida os atos praticados pela Comissão de Licitação, considerando que se fundamenta na adjudicação e homologação do certame por autoridade competente, sendo a homologação o ato que põe fim ao procedimento licitatório e impulsiona a formalização do contrato.

Analisando os autos com muito cuidado, observa-se que quanto ao Achado 02, a proposta de encaminhamento constante no Relatório de Fiscalização (peça 88, pg. 16) está assim descrita:

‘Proposta de encaminhamento: Realizar, com fundamento no art. 43,11, da Lei 8.443/1992 c/c art. 250, inciso IV, do Regimento Interno do TCU, a audiência dos responsáveis a seguir indicados, para que, no prazo de quinze dias, apresentem razões de justificativa quanto à realização de licitação para a formação de ata de registro de preços e assinatura contratual sem a devida quantificação do objeto, em afronta ao disposto na Lei 8.666/1993, art. 70 , I, II e art. 40, §4°, art. 15, §7°, II e art. 40, §2°, II, assim como no Decreto 7.892/2013, art. 90, I, II e IV.’ (g.n.)

Ora, como seria possível ao embargante realizar sua defesa efetiva se não praticou qualquer ato dentro do Processo Licitatório sub examine? Como justificar algo praticado por terceiro (licitação para a formação de ata de registro de preços e assinatura contratual…) dentro do campo da subjetividade?

Douto relator, o embargante foi inquirido a se justificar de atos que não praticou! Até tentou, mas, certamente haveria de falhar, tanto que foi condenado a multa de forma totalmente injustificada e sem motivação!

1.1 Da obscuridade quanto a responsabilidade dos atos praticados dentro do processo licitatório e a falta de nexo de causalidade entre a conduta do embargante (assinar a ata de registro de preço n. 06/2016 e o contrato n. 58/2016) e as condutas praticadas no âmbito do Procedimento Licitatório, sem resultado comprovado de dano ao erário.

Passamos a análise do trecho do Acórdão que se combate nos presentes embargos:

‘9.6. aplicar, individualmente, aos Srs. Matheus Moreira Cruz e Jebson Medeiros de Souza a multa prevista no art. 58, 11, da Lei 8.443/1992, no valor de RS 12.000,00 (doze mil reais) , fixando o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante este Tribunal, com fundamento no art. 214, III, ‘a’, do RI/TCU, o recolhimento da dívida aos cofres do Conselho Federal de Enfermagem, atualizadas monetariamente desde a data do presente acórdão até as datas dos efetivos recolhimentos, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor,’ (g.n.)

Destaca-se o fato de que tanto no Relatório do douto ministro relator quanto no Acórdão, não ficou claro os fundamentos jurídicos tipificadores (dispositivos da norma legal/regulamento) da conduta do embargante, ou seja, o embargante não compreende quais dispositivos legais descumpriu a ponto de receber a pena de multa!

Para demonstrar que houve total equívoco no julgamento que resultou no Acordão, ora combatido pelo Embargante, vamos nos socorrer no direito administrativo para demonstrar que o Sr. Jebson Medeiros de Souza não atuou no Processo Licitatório e nem teria competência para tal, não podendo estar vinculado a qualquer ato que justificasse a aplicação de multa, com fundamento no art. 58, inciso II da Lei 8.443/1992.

Art. 58. O Tribunal poderá aplicar multa de Cr$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de cruzeiros) , ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada como moeda nacional, aos responsáveis por:

I – (…)

II – ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial; (g.n.)

Uma outra questão que precisa ser esclarecida pelo Relator é: qual ato praticou o embargante que resultou em grave infração à norma legal?

E qual dispositivo da norma ou regulamento foi infringido a ponto de receber a aplicação de multa? Onde a conduta do embargante está tipificada?

Para o TCU, conforme se depreende dos autos (mas não constando no Parecer do douto ministro relator e do acórdão) , a norma, em tese, infringida seria a Lei 8.666/1993, art. 70, I, II e art. 40, §4°, art. 15, §7°, II e art. 40, §2°, II, assim como no Decreto 7.892/2013, art. 9°, I, II e IV. Passamos a analisar cada uma delas para ver onde se insere o embargante.

‘Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

I – projeto básico,

II – projeto executivo,’

Ao analisar essa primeira parte da norma, observa-se que o legislador está se referindo à licitação. Ora, o embargante não é membro da Comissão Permanente de Licitação, não participou da elaboração do projeto básico e executivo e nem é autoridade responsável pela homologação do certame, portanto, onde está evidenciado que o embargante infringiu esse dispositivo da norma?

Contudo, a ele foi imputado multa por ter infringido tal dispositivo da lei!

Prossigamos, agora analisando o art. 40, §4° da Lei 8.666/1993,

‘Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

§ 4º Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, poderão ser dispensadas:

I – o disposto no inciso XI deste artigo;

II – a atualização financeira a que se refere a alínea ‘c’ do inciso XIV deste artigo, correspondente ao período compreendido entre as datas do adimplemento e a prevista para o pagamento, desde que não superior a quinze dias.’

Observa-se que o embargante não foi responsável pela elaboração do edital, tão pouco pela sua execução, muito menos homologou o certame. Assim, questiona-se ao douto relator, Ministro Weder de Oliveira:

Onde está, nos autos, que o embargante praticou qualquer ato em afronta a esse dispositivo da norma?

Mais, passando agora para análise do art. 15, §7°, II da Lei 8.666/1993:

‘Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: § 72Nas compras deverão ser observadas, ainda: II – a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;’ (g.n.)

Douto Relator, a fase de compra é resultado direto do processo licitatório, que não teve qualquer ato praticado pelo embargante, mas com a fiscalização do contrato, portanto, não podendo este ser responsabilizado por atos que não participou, não sendo provado o dolo ou a culpa do embargante nos autos, e, como se trata de procedimento de fiscalização do TCU e não Tomada de Contas Especial, caberia ao TCU o ônus da prova.

Também não ficou evidenciado qualquer dano ao erário, cujo resultado tivesse sido extraído diretamente do ato de assinatura da Ata de Registro de Preços e do Contrato, tanto que não foi acatada a abertura de Tomada de Contas Especial, como já demonstrado alhures.

Prossigamos analisando a Lei 8.666/1993:

‘Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

§ 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

I – o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos;

II – orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;’

Já se tornando repetitivo, o embargante não é responsável pelo procedimento licitatório, não cabendo a ele, mas sim a CPL, a elaboração do edital, bem como cabendo a autoridade que homologa o certame o atesto da legalidade dos atos do procedimento licitatório. Por fim, ao analisar o Decreto n° 7.892/2013, temos:

‘Art. 9º O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis n° 8.666, de 1993, e n° 10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo:

I – a especificação ou descrição do objeto, que explicitará o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para a caracterização do bem ou serviço, inclusive definindo as respectivas unidades de medida usualmente adotadas;

II – estimativa de quantidades a serem adquiridas pelo órgão gerenciador e órgãos participantes;

III — […]

IV – quantidade mínima de unidades a ser cotada, por item, no caso de bens;’

Observa-se que não há nada relacionado aqui com o contrato, mas com o edital, cuja responsabilidade e competência não estão ligados ao embargante, ou seja, não foi ele o responsável pela prática do ato de elaborar o edital, bem como de atestá-lo.

Por amor ao debate, demonstraremos adiante que, conforme a Lei e a Doutrina, não cabe ao Embargante conferir se a licitação seguiu os ditames da legislação, até porque o procedimento licitatório se encerra com a homologação do certamente, cuja autoridade responsável pela homologação atesta a legalidade dos atos pretéritos praticados, não cabendo ao embargante tal ato, senão, vejamos.

Ressalta-se que no direito administrativo, o Processo Licitatório é composto de etapas, bem definidas pela Lei 8.666/93, sendo necessário que o douto relator esclareça:

Em qual etapa do Processo Licitatório agiu o embargante para ser condenado por infringir gravemente a legislação?

Essas etapas do Processo Licitatório estão inseridas, basicamente, em duas fases: uma externa e uma interna. A fase interna é composta pela escolha da modalidade da licitação e pela elaboração do instrumento convocatório, enquanto a fase externa é composta pela habilitação, julgamento, homologação e adjudicação.

Veja que a Lei 8.666/93, ao regular o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, fazendo uma cisão entre licitação e contratos, possuindo um Capítulo especifico para cada um deles, cujos artigos relacionados a parte da contratação estão inseridos entre o art. 54 e o art. 80.

Questiona-se ao douto Relator, qual desses artigos, relacionados acima e diretamente ligados ao ato de contratação, infringiu o embargante, responsável pela assinatura do contrato (ato posterior ao procedimento licitatório) ?

Para o Professor Lucas Rocha Furtado, […] a homologação é o ato pelo qual é ratificado o procedimento licitatório, visando produzir os efeitos jurídicos necessários.’

Segundo esclarece o TCU em material disponibilizado em seu portal com o Título ‘Responsabilidade de Agentes Segundo a Jurisprudência do TCU – Uma abordagem a partir de Licitações e Contratos — TCU — Aula 2 — responsabilidade de agentes em licitações’:

Cabe à autoridade competente pela homologação verificar a legalidade dos atos praticados na licitação, bem como avaliar a conveniência da contratação do objeto licitado pela Administração, uma vez que a homologação equivale à aprovação do certame. Daí a importância de tal procedimento se precedido de um criterioso exame, pela autoridade competente, dos atos que integram todo o processo licitatório. Essa autoridade, se verificar a existência de algum vicio de ilegalidade, deverá anular esse processo ou determinar seu saneamento, caso cabível2 (g.n.)

Para esclarecer na Lei de quem é a competência para analisar e julgar o processo licitatório, vamos nos socorrer no art. 43, inciso VI, §3° da Lei 8.666/1993, que dispõe que:

‘Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: (—) VI – deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação. (–) § 3° É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.’ (g.n.)

Segundo o entendimento de Marçal Justen Filho sobre o papel do agente que homologa o certame licitatório, temos que:

‘A homologação envolve duas ordens de consideração, uma no plano da legalidade, outra no da conveniência. Preliminarmente, examinam-se os atos praticados para verificar sua conformidade com a lei e o edital. Tratando-se de um juízo de legalidade, a autoridade não dispõe de competência discricionária. Verificando ter ocorrido nulidade, deverá adotar as providencias adequadas a eliminar o defeito. (…)

Concluindo pela validade dos atos integrantes do procedimento licitatório, a autoridade superior efetuará juizo de conveniência acerca da licitação. (…)

Se reconhecer a validade dos atos praticados e a conveniência da licitação, a autoridade superior deverá homologar o resultado. A homologação possui eficácia declaratória enquanto confirma a validade de todos os atos praticados no curso da licitação.’’ (g.n.)

Segundo Carlos Pinto Coelho da Malta ‘o ato homologatório encerra todo o procedimento’. O autor cita a doutrina do Professor Diógenes Gasparini para quem, ‘por intermédio da homologação, a autoridade promove o controle de todo o procedimento licitatório no que respeita ao mérito e legalidade.’

Nesse sentido, conforme todas as provas carreadas nos autos, não era o embargante o responsável pela homologação da licitação e, se conforme o professor Diógenes Gasparini, a homologação encerra todo o procedimento licitatório quanto a legalidade, por qual motivo e determinação legal o embargante deveria realizar o mesmo procedimento que compete à autoridade responsável pela homologação e adjudicação do certame?

Nesse sentido, o embargante apenas analisou os documentos que lhe competiam, a partir do ato homologatório e adjudicatório, não havendo qualquer ressalva ou informação da autoridade que homologou o certame que apontasse qualquer vício no procedimento licitatório capaz de inviabilizar a assinatura do contrato, agindo, então o embargante de boa-fé e sem conhecimento do parecer jurídico que apontava falhas na licitação, cabendo ao TCU, por ser um procedimento de fiscalização e não de Tomada de Contas Especial, o ônus da prova.

Entretanto, os respeitáveis auditores do TCU não fizeram prova, tão pouco constaram nos autos, que o embargante agiu direta ou indiretamente nas fases e etapas do processo licitatório que ensejaram qualquer tipo de vício, nem qualquer evidência de que o embargante deveria analisar documentos que a Lei e o Regimento Interno do COFEN não lhe obrigam analisar.

Quanto ao Regimento Interno do COFEN, Resolução 421/2012 se pretendesse que o Primeiro Tesoureiro — lembrando que no organograma do COFEN existe a figura do Segundo Tesoureiro – realizasse o acompanhamento das compras, contratos e licitações do COFEN, o teria feito expressamente conforme o fez para o presidente da autarquia, em seu art. 25, inciso XX.

Entenderam os respeitáveis auditores do TCU que gestão financeira é a mesma coisa que realizar análise do procedimento licitatório, pelo menos é que demonstram os autos.

Necessário então se faz, a título de imputação de responsabilidade, que douto Relator esclareça: qual a relação que existe entre a licitação e gestão financeira? Qual a definição de gestão financeira para o TCU? Pois tal questão não está clara e fundamentada nos autos, tão pouco há relação com a tipificação da conduta em lei.

Apesar do questionamento, nosso entendimento é que dentro do processo de governança administrativa existem tipos de gestões como, por exemplo, gestão administrativa, financeira e patrimonial. Dizer que ser responsável pela gestão financeira é a mesma coisa que ser responsável pelo procedimento licitatório, para poder imputar uma responsabilidade ao ex-primeiro tesoureiro e embargante, que a própria lei e regimento interno do COFEN não expressam, é primar por uma INJUSTIÇA sem proporções.

Voltando ao tema responsabilidade pelo ato praticado, a compreensão de Hely Lopes Meirelles sobre o assunto é de que:

‘A autoridade homologadora terá diante de si três alternativas: confirmar o julgamento, homologando-o; ordenar a retificação da classificação no todo ou em parte, se verificar irregularidade corrigivel no julgamento; ou anular o julgamento, ou todo o procedimento licitatório, se deparar com irregularidade insanável e prejudicial ao certame em qualquer fase da licitação. Feita a homologação e determinada a adjudicação, a respectiva autoridade passa a responder por todos os efeitos e consequências da licitação. Isto porque, com a homologação, ocorre a superação da decisão inferior pela superior e, consequentemente, a elevação da instância administrativa’. (g.n.)

Douto Relator, acertadamente o professor Hely Lopes Meirelles esclarece de quem é a responsabilidade por todos os efeitos e consequências da licitação, ou seja, da autoridade que homologa o certame.

No presente contexto, esclareço que o embargante não foi a autoridade que adjudicou ou homologou o processo licitatório, mas, conforme consta na peça 43, pg. 01, quem adjudicou o Pregão Eletrônico n. 43/2016 foi o Sr. Reni de Paula Fernandes e quem homologou o certame, conforme consta na peca 43, pg. 07, foi o Sr. Mauro Ricardo Antunes Figueiredo, atestando, assim, a regularidade dos atos procedimentais do presente processo licitatório referente ao PAD n. 916/2015 e Pregão Eletrônico n. 43/2016.

Logo, a responsabilidade em nada está relacionada ao ato de assinatura da Ata de Registro de Preços ou do Contrato, vez que todo o procedimento licitatório foi atestado pelo Sr. Mauro Ricardo Antunes Figueiredo, conforme o contido no Acórdão n. 2917/2019:

‘ (…) Mauro Ricardo Antunes Figueiredo— na condição de chefe de gabinete da Presidência do Cofen, com fulcro na delegação de competência exarada por meio da portaria Cofen 1.614, de 25 de novembro de 2015 (peça 112) , aprovou o termo de referência, sem a quantificação do objeto, mesmo quando havia parecer jurídico apontando a irregularidade, para a contratação da empresa promotora do 19° Congresso Brasileiro dos Conselhos de Enfermagem (CBCENF) , bem como homologou a licitação que padeceu do mesmo vício, quando deveria ter determinado a correção do mencionado termo’ (g.n.)

Diferentemente da autoridade homologante, o embargante não visualizou o parecer jurídico nos autos, vez, que como já declarou acima, seria humanamente impossível analisar as mais de 1000 laudas para verificar o alerta do jurídico do COFEN que estava direcionado aos responsáveis pela licitação.

Exigir que o embargante tivesse conhecimento do parecer jurídico, seria como exigir que todos os PADS fossem analisados minuciosamente, página por página, para se encontrar falhas, o que é totalmente desarrazoado, sem contar que não encontra amparo legal.

Se tem um responsável por analisar os documentos e impulsionar o processo, esse sim deveria ser responsabilizado solidariamente com a CPL, caso tenha de fato ocorrido algum ilícito ou descumprimento da legislação que tenha causado dano ao erário, o que não foi observado nos autos, pois não foi verificado que o resultado final de qualquer ato tenha sido gravoso aos cofres públicos, portanto, não seria possível aplicação de qualquer penalidade gravosa a quem quer que seja.

Portanto, conforme observado acima, evidente está que não era da responsabilidade do embargante o exercício da competência delegada por portaria ao Sr. Mauro Ricardo Antunes Figueiredo. Insta salientar que após o procedimento de licitação, não há nenhum parecer jurídico apontando pela irregularidade do processo licitatório, vez que o procedimento licitatório estava encerrado.

Portanto, não havia possibilidade nenhuma do embargante conhecer a existência de qualquer vício que ensejasse a necessidade de anular o processo licitatório.

Além do mais, não há evidencias de que houve qualquer dano ao erário em decorrência do ato de assinatura da Ata de Registro de Preços e do Contrato, bem como não há qualquer evidência de superfaturamento e de não execução do que foi contratado, tanto que o douto Relator excluiu a gestora do contrato de qualquer responsabilidade, bem como rejeitou a proposta de abertura de Tomada de Contas Especial.

Se tal premissa é verdadeira, qual o motivo de aplicar a multa ao ato de assinatura do contrato, se deste ato não resultou qualquer prejuízo para a administração pública?

1.2 Da distorção quanto a definição de nexo de causalidade que busca misturar duas condutas completamente distintas sem demonstração de dano ao erário.

Douto Ministro Relator, por simples amor ao debate, iniciaremos reproduzindo parte do Relatório de Auditoria (peça 334, pg. 15) que fundamentou o Acórdão, ora combatido:

‘97. Nexo de causalidade: A assinatura da Ata de registro de Preços 6/2016 e do Contrato 58/2016 possibilitou firmar compromisso junto a uma empresa sem que existisse a quantificação dos bens e serviços a serem adquiridos, o que pode ter possibilitado a inclusão de quantidades superestimadas, pela contratada, com a possibilidade de dano ao erário, além da possível perda de economia de escala.’ (g.n.)

A expressão ‘pode ter’ não é a mesma coisa que ‘teve’, bem como a expressão ‘possibilidade de dano ao erário’ é diferente de ‘ocorrência de dano ao erário’. Nem precisaria debater mais que para que ocorra nexo de causalidade é preciso haver o dano. Os doutos auditores foram prudentes em não afirmar que houve o dano, mas suas alegações inclinam fortemente para a dúvida. Portanto, incabível a tentativa afirmar que houve nexo de causalidade relacionado a conduta do embargante.

Ademais, é de conhecimento de todos que no direito, quando se está diante de um julgamento, prevalece o princípio o indubio pro reu, expressão em latim que significa literalmente na dúvida, a favor do réu, expressão basilar do princípio jurídico da presunção de inocência que estabelece que em em caso de dúvidas se favorecerá o réu!

Questiona-se ao douto Relator: como pode haver nexo de causalidade entre um ato e um suposto dano, não comprovado nos autos? Para haver nexo de causalidade não haveria a necessidade do relatório comprovar que houve de fato a inclusão de quantidades superestimadas, pela contratada, com dano ao erário efetivamente comprovado e comprovada perda de econômica de escala?

Sem os esclarecimentos requeridos acima, nos parece que houve grave equívoco quanto à imposição de multa ao embargante, numa tentativa não fundamentada de se punir alguém sem a efetiva demonstração de existência de nexo de causalidade entre o ato e o dano efetivamente comprovado. MÉRITO

Ora, para Sérgio CAVALIERI FILHO: ‘ (…) o nexo causal é um elemento referencial entre a conduta e o resultado. É através dele que poderemos concluir quem foi o causador do dano.’ (g.n.)

Dessa forma, se não há dano comprovado — elemento essencial para caracterização do nexo de causalidade — não há nexo de causalidade, portanto, não há fundamentação para aplicação de penalidade ao embargante.

Não se pode falar em nexo de causalidade sem a presença do dano!

Diante de tudo expresso, é imprescindível que o douto Relator realize os esclarecimentos devidos a fim de sanear a obscuridade e a contradição entre os fatos narrados nos autos, a tipificação da conduta praticada pelo embargante e a penalidade imposta por meio do julgamento do presente processo.

II— DOS PEDIDOS Ex positis, respeitosamente requer-se:

1) Que sejam CONHECIDOS os presentes embargos, pois tempestivos e cabíveis, atribuindo-lhes o efeito suspensivo aos itens 9.4 e 9.6 ao v. acórdão embargado;

2) Com fundamento no §7°, art. 287 do Regimento Interno do TCU, que sejam atribuídos efeitos infringentes aos embargos e dado o PROVIMENTO, para reformar o Acórdão 2917/2019 — TCU — excluindo o embargante do rol de responsáveis e afastando a multa aplicada ao Auditado JEBSON MEDEIROS DE SOUZA, isentando-o de qualquer sanção ou responsabilidade;

3) Na hipótese de não ser possível a isenção da responsabilidade, desde que demonstrado o nexo de causalidade entre o ato e o dano presumido (e não provado) no relatório de auditoria que fundamentou o Acórdão sub examine, seja reduzido o valor da multa imposta ao embargante;

4) Que sejam esclarecidos os questionamentos e obscuridades apresentadas no presente Embargos de Declaração;

5) Por fim, requer-se a produção de todos os meios de prova em direito admitidos e juntada de outros documentos que se façam necessários.”

Alberto Jorge Santiago Cabal (peça 434)

‘‘DAS RAZÕES DOS EMBARGOS DECLARATORIOS

2. O Acórdão n. 2917/2019 julgou ao Embargante a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/92, no valor de R$ 6.000,00 pelas seguintes razões:

55. O achado 2 da auditoria foi descrito como ‘realização de licitação para a formação de ata de registro de preços e assinatura contratual sem a devida quantificação dos bens e serviços a serem adquiridos, em afronta ao disposto na Lei 8.666/1993, art. 70, I, II e § 4°, art. 15, § 7°, II e art. 40, § 2°, II, assim como no Decreto 7,892/2013, art. 90, I, II e IV’.

56. Quanto a essa irregularidade, foram ouvidos em audiência:

(…)

– Alberto Jorge Santiago Cabral – na condição de procurador geral do Cofen, assinou o contrato 58/2016 sem a devida quantificação do objeto — mesmo quando havia parecer jurídico apontando a irregularidade (…)

3. Quanto às demais manifestações apresentadas, acompanho a análise empreendida pela Secex-Saúde e à conclusão de rejeitar as razões de justificativa dos responsáveis quanto a essas duas constatações, com a aplicação da multa prevista no art. 58 da Lei 8.443/1992. 3. Como se vê, o aresto embargado rejeitou as razões de justificativa do Embargante. No entanto, a referido acórdão foi omisso na medida em que deixou de apreciar fatos e fundamentos apresentados constantes dos autos e suscitados na defesa (peça 177) .

4. Primeiramente, deixou-se de considerar que durante a execução do Contrato n. 58/2018, não restou comprovado qualquer prejuízo aos cofres da Autarquia.

5. O aresto também deixou de analisar a extensão da responsabilidade do Embargante, que apenas assinou o Contrato 58/2016 na condição de procurador geral.

6. Com efeito, a simples assinatura do ora Embargante pode ser considerada um ato fiscalizatório, contudo, exigir que a autoridade responsável pela homologação tenha conhecimento pleno de tudo quanto consta do processo licitatório é fazer letra morta do principio da eficiência (Acórdão TCU 3178/2016) .

7. À evidência, não se pode fixar multa ao Embargante sem se estabelecer se de sua atuação resultou prejuízo ao erário, e sem se determinar a real extensão de sua responsabilidade sobre os atos fiscalizados por essa Corte.

8. De fato, a análise desses pontos é imprescindível para se decidir sobre a aplicação da penalidade de multa, bem como para quantificar seu valor.

9. Portanto, cabíveis os presentes embargos declaratórios, nos termos do artigo 34, da Lei n. 8.443/92, para sanar as omissões apontadas.

II. DA CONCLUSÃO

10. Dessa forma, requer sejam providos os presentes Embargos de Declaração para sanar as omissões apontadas.”

É o relatório.

Em exame, sete embargos de declaração opostos, respectivamente, pelo Conselho Federal de Odontologia (peça 381) e pelos seguintes responsáveis: Maximiliano Silva Magalhães (peça 367) , Alexandre Tadeu Horsts Barreira (peça 369) , Mauro Ricardo Antunes Figueiredo (peça 377) , Reni de Paula Fernandes (peça 379) , Jebson Medeiros de Souza (peça 421) e Alberto Jorge Santiago Cabal (peça 434) , todos contra o acórdão 2917/2019-TCU-Plenário.

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade, os embargos devem ser conhecidos, com fundamento nos arts. 32, II, e 34, da Lei 8.443/1992.

II

No âmbito desta Corte de Contas, a interposição dos embargos está disciplinada no art. 34 de nossa lei orgânica e no art. 287 do nosso regimento interno, e visa a corrigir obscuridade, omissão ou contradição vislumbrada pelo embargante na decisão recorrida.

A natureza das contradições e omissões embargáveis, consoante elucidativa explanação contida no acórdão 3339/2013-TCU-1ª Câmara, referem-se a:

“A omissão para o acolhimento dos declaratórios é a que diz respeito à questão que deveria ter sido apreciada pelo colegiado mas não o foi. Não constitui omissão ou contradição a adoção de entendimento diverso do preferido pela parte, segundo seus próprios critérios de justiça e de acordo com sua particular interpretação das leis e da jurisprudência. Não há falar em omissão quando o acórdão analisa todas as questões submetidas a exame e as decide com base em teses jurídicas, jurisprudência, interpretação de leis e análise dos fatos que são diversos dos que os jurisdicionados entendem como mais adequados.

(…) a contradição deve estar contida nos termos do decisum atacado, este compreendido no âmbito desta Corte como o conjunto: Relatório, Voto e Acórdão. Não cabe alegação de contradição entre o acórdão embargado e ‘doutrina’, ‘jurisprudência’ ou mesmo ‘comando legal’. A alegação é pertinente em recurso de reconsideração ou pedido de reexame, no qual o comando atacado é contrastado com a jurisprudência, a doutrina e o ordenamento jurídico. Entretanto, é descabida em embargos de declaração, cuja única finalidade é esclarecer ou integrar a decisão embargada, excepcionalmente modificando-a.”

Nesse contexto, a contradição, a obscuridade ou a omissão sanáveis por embargos devem ser aquelas internas à própria decisão embargada, ou seja, deve haver discrepância entre os fundamentos que a alicerçaram e a suas conclusões.

Observo que alguns argumentos apresentados pelos recorrentes referem-se a exame de mérito da deliberação embargada e devem ser manejados em outra via recursal.

Cabe analisar, entretanto, as alegações de omissão e contradições apresentadas.

II

Inicio o exame com as alegações de omissão trazidas pelo Cofen (peça 381) .

A primeira é relativa “à omissão sobre parecer favorável ao Pregão nº 43/2016”. De acordo com o embargante, o setor jurídico da entidade emitiu parecer solicitando a elaboração de estimativas dos itens licitados ou a apresentação de justificativa pela ausência.

Argumenta que a unidade instrutiva se omitiu sobre o caráter alternativo do parecer e “entendeu que o Presidente do COFEN teria contrariado o posicionamento do setor jurídico ao assinar a ata de registro de preços e contrato sem a devida quantificação do objeto” e que o voto do relator, ao acolher esse exame, reforçou a omissão.

Para o embargante, considerando que o presidente do Cofen seguiu uma das opções apontadas pelo parecerista jurídico (apresentação de justificativa pela ausência de quantitativo dos itens licitados) , não pode ser responsabilizado.

O Sr. Manoel Carlos Neri da Silva foi ouvido em audiência, na condição de presidente da autarquia, por ter assinado a Ata de Registro de Preços 6/2016 e o Contrato 58/2016 sem a devida quantificação do objeto – mesmo quando havia parecer jurídico apontando a irregularidade.

O parecer jurídico foi claro ao apontar a irregularidade da ausência de quantificação dos itens licitados (item III.5) :

“69. Convém lembrar que o art. 70, § 40, da Lei n° 8.666/93, veda a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades. Em atenção ao preceito legal, a correta definição do objeto impõe a apresentação dos quantitativos estimados para a licitação, de forma justificada, mesmo que sucintamente. E

70. Em análise da planilha de composição dos preços apresentada, constatamos a ausência de fixação de estimativa de quantitativos dos itens, ressalvamos, pois, que da forma como esta se apresenta poderemos findar diante de situação antieconômica.”

A questão ora alegada pelo responsável de que seguiu o parecer jurídico não afasta a irregularidade e a unidade instrutiva examinou a questão da justificativa para a ausência da quantificação, conforme trechos abaixo transcritos:

“283. Descaracterizou a informação disposta no relatório de auditoria de que o parecer jurídico teria apontado a irregularidade, pois considerou que tratar-se-ia de informação equivocada resultante de interpretação errônea do teor da peça jurídica (doc. 06, peça 176, p. 38-63) . Ademais, salientou que posteriormente a Chefe do Cerimonial da autarquia teria exarado o Memorando 181/2016-Assessoria de Cerimonial e Eventos (doc.7, peça 176, p. 64-69) , no qual constaria justificativa plausível pela falta dos quantitativos, reforçando a ausência de definição do número de participantes quando do lançamento do certame.

(…)

Análise

(…)

296. Tampouco deve prosperar a afirmação de que à época da licitação não era possível saber a quantidade de congressistas que iriam participar, pois as inscrições ainda estavam abertas. No que tange aos aspectos financeiros, a despesa pública deve ser realizada com base em estudos que disponham sobre a previsão do valor necessário, o qual será confrontado com o orçamento existente para se avaliar a viabilidade do gasto.

297. Ao se planejar o evento, o mínimo que se espera é que se tenha uma estimativa de participantes, justamente para se calcular o montante necessário. Impera ressaltar, novamente, que havia um grande histórico de participações em congressos anteriores e que havia, inclusive, uma previsão da participação de quatro mil congressistas, como citado pela Chefe do Cerimonial (peça 176, p. 66) . As variações de média de público citadas por ela, não justificam a ausência de estimativa no certame.

(…)

300. Discorda-se da afirmação de que houve interpretação equivocada do parecer jurídico, pois o parecer claramente sugere a elaboração da estimativa de quantitativos ou a justificativa adequada para a ausência desses quantitativos (peça 176, p. 46, 49, 51 e 53-54) .” (Grifei)

O exame acima demonstra que foi analisada a justificativa apresentada pelo cerimonial e que não foi considerada suficiente/adequada.

Não se constata, assim, omissão quanto a esse ponto.

A segunda questão alegada como omissão pelo Cofen é pertinente à conduta do presidente de autorizar a realização do primeiro pagamento à Partners TI Informática e Distribuição Ltda. no âmbito do Contrato 9/2015, mesmo diante da presença das notas fiscais emitidas pelo fabricante com preços significativamente inferiores aos contratados, o que gerou o pagamento superfaturado, situação para a qual foi autorizada a citação do responsável, por meio do acórdão embargado.

O Cofen argumenta que “ao vincular o Presidente do conselho aos erros de fiscalização – no âmbito do Contrato 9/2015, a SecexSaúde o responsabilizou indevidamente, deixando de observar as competências definidas no âmbito interno da entidade – a qual define que o gestor/fiscal, ao atestar as notas fiscais, declara que o serviço a que ela se refere foi satisfatoriamente prestado e que seu valor está correto para pagamento”.

Cita a Resolução COFEN 591/2018, que disciplina as atividades de gestão e fiscalização da execução contratual e informa que os procedimentos relativos à liquidação das despesas, para posterior encaminhamento para pagamento, cabem ao Setor de Gestão de Contratos. Destaca, ademais, que, de acordo com o item 5.12.1. da Resolução 591/2018, ao atestar a nota fiscal, o gestor está declarando que o serviço ou material a que ela se refere foi satisfatoriamente prestado ou fornecido e que seu valor está correto para pagamento.

Alega que apresentou tais argumentos em memorais antes do julgamento por esta Corte, em 4/12/2019, e que o relator não abordou tais pontos, “transparecendo, assim, a omissão no acórdão recorrido”.

Registro, inicialmente, que a fase de instrução nesta Corte se encerra com a manifestação da unidade instrutiva, conforme art. 160, § 2º, do RI/TCU. Após o término dessa fase, documentação entregue pelos responsáveis tem natureza jurídica de memorial (art. 160, §§ 1º e 3º, do Regimento Interno) e, ainda que contenha argumentos inéditos aos autos, não vincula a formação de juízo do relator.

É oportuno destacar que, em momento anterior, solicitei nova manifestação da SecexSaúde, considerando os documentos apresentados pelo Cofen quando os autos já estavam em meu gabinete (despacho de peça 104) e foi realizada oitiva do conselho quanto a esse ponto[footnoteRef:2], possibilitando à entidade apresentar seus argumentos. [2: Peça 124]

A despeito desses fatos, verifica-se que o normativo mencionado pela entidade (Resolução 591/2018) é posterior a ocorrência das irregularidades em exame, que são de 2015, não sendo motivo para alteração na deliberação embargada.

III

Examino em conjunto, devido à similaridade de alguns argumentos, as alegações de contradição apresentadas pelo Sr. Maximiliano Silva Magalhães (peça 367) e Alexandre Tadeu Horsts Barreira (peça 369) .

Os embargantes foram ouvidos em audiência, respectivamente, por “elaborar o termo de referência do pregão eletrônico 3/2015, sem que contivesse todos os elementos necessários à adequada valoração do preço de referência do certame, quando deveria ter incluído planilha que demonstrasse a composição de todos os custos unitários do objeto” e “como Presidente da Comissão Permanente de Licitação (CPL) elaborou o Edital do Pregão Eletrônico 3/2015, com base em um termo de referência que não possuía os elementos necessários à adequada valoração do preço de referência do certame, quando deveria ter solicitado a correção do mencionado termo”.

Argumentam que foram acolhidas as razões de justificativas apresentadas pelo Sr. Rafael de Jesus Rocha e Sra. Irene do Carmo Alves Ferreira, bem como que os motivos que levaram esses dois responsáveis a serem chamados em audiência são basicamente os mesmos dos embargantes.

O Sr. Alexandre alega ainda que “não há razão para reconhecer que o embargante possui a responsabilidade mas o setor jurídico não” e que “ao considerar que as diligências realizadas pelo procurador da época, são passíveis de atenuar a sua responsabilidade, a mesma interpretação deverá ser utilizada em favor do embargante, pois conforme se comprova, o embargante também realizou diligências no procedimento licitatório, tais como exemplo os memorandos da página 1, 2 e 6 da peça 115, ora anexados neste recurso”.

Observo que a despeito de tratarem da mesma irregularidade, as condutas do Sr. Rafael de Jesus Rocha, procurador do Cofen à época, e a Sra. Irene do Carmo Alves Ferreira, Presidente do Cofen à época, são distintas daquelas dos embargantes, resultando em análises específicas.

A função precípua de detalhamento do objeto é da área técnica e não do setor jurídico. Entretanto, a jurisprudência desta Corte de Contas é no sentido de que o parecerista jurídico pode ser responsabilizado por erro grosseiro em parecer emitido em cumprimento ao art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993. No caso em exame, não restou configurada a existência de erro grosseiro.

Não procede a afirmação do Sr. Alexandre que a unidade instrutiva alegou “erro grotesco” do procurador. Na análise das razões de justificativas apresentadas, a SecexSaúde mencionou que:

“186. Não obstante o erro cometido pelo defendente ao afirmar que havia detalhamento nos custos unitários previamente à licitação, especialmente por considerar que as cotações serviriam para tanto, há que se considerar outros fatores para a análise da responsabilização.”

E quanto a Sra. Irene, foi destacado no exame da unidade instrutiva que a conduta da presidente se baseou “em manifestação técnica explícita, ainda que incorreta, do setor da informática sobre o ponto em questão, considera-se que tal atenuante é capaz de afastar a responsabilização quanto à conduta da presidente na irregularidade em apreço”.

No que diz respeito ao argumento do Sr. Alexandre de que também realizou diligências e que essas também deveriam ter sido utilizadas como atenuantes, observo que os memorandos citados demonstram que o embargante seguiu o fluxo processual, encaminhando os autos para análise e parecer da minuta do Edital (Memo CPL 19/2015) e informando ao setor jurídico sobre as alterações no edital (Memorando CPL 023/2015) .

Não há reparo a se fazer na deliberação embargada quanto a esse ponto.

IV

Passo a analisar, também em conjunto, as alegações de omissão apresentadas pelos Srs. Mauro Ricardo Antunes Figueiredo (peça 377) e Alberto Jorge Santiago Cabal (peça 434) , por terem apresentado argumentos semelhantes.

Os recorrentes argumentaram que o acórdão embargado rejeitou suas razões de justificativa e foi omisso, na medida em que deixou de considerar que, durante a execução do contrato 58/2018, não restou comprovado qualquer prejuízo aos cofres da autarquia, bem como que não analisou a extensão da responsabilidade dos embargantes.

Alegam que a homologação do certame, no caso do Sr. Mauro Ricardo, e a assinatura do contrato 58/2016, no caso do Sr. Alberto Jorge, podem ser consideradas como atos fiscalizatórios, contudo, “exigir que a autoridade responsável pela homologação tenha conhecimento pleno de tudo quanto consta do processo licitatório é fazer letra morta do princípio da eficiência (Acórdão TCU 3178/2016) ”.

Aduzem que não se pode fixar multa aos embargantes sem se estabelecer se sua atuação resultou em prejuízo ao erário, e sem se determinar a real extensão de sua responsabilidade sobre os atos fiscalizados por essa Corte.

Quanto à questão de não ter restado comprovado prejuízo, cabe esclarecer que o responsável foi ouvido em audiência, situação que prescinde de dano, sendo devida na ocorrência “de irregularidades decorrentes de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico, bem como infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária ou patrimonial”, conforme disposto no art. 250, IV, do RI/TCU.

E, no que diz respeito à extensão de sua responsabilidade, verifico que constaram das audiências dos responsável as seguintes condutas:

Mauro Ricardo Antunes Figueiredo (peça 117, p. 15-16)

“Na condição de Chefe de Gabinete da Presidência do Cofen, com fulcro na delegação de competência exarada por meio da Portaria Cofen 1.614, de 25 de novembro de 2015 (peça 112) , aprovou o termo de referência, sem a quantificação do objeto – mesmo quando havia parecer jurídico apontando a irregularidade-, para a contratação da empresa promotora do 19º Congresso Brasileiro dos Conselhos de Enfermagem (CBCENF) , bem como homologou a licitação que padeceu do mesmo vício, quando deveria ter determinado a correção do mencionado termo;”

Alberto Jorge Santiago Cabal (peça 133)

“ (…) em função do achado 2 (peça 88, página 13-18; 25-25; e item III da página 39) : quanto à realização de licitação para a formação de ata de registro de preços e assinatura contratual sem a devida quantificação do objeto, em afronta ao disposto na Lei 8.666/1993, art. 7º, I, II e § 4º, art. 15, § 7º, II e art. 40, § 2º, II, assim como no Decreto 7.892/2013, art. 9º, I, II e IV (parágrafos 68 a 113 do Relatório, peça 88) , uma vez que, na condição de Procurador Geral do Cofen, à época, assinou o Contrato 58/2016 sem a devida quantificação do objeto – mesmo quando havia parecer jurídico apontando a irregularidade”.

Ao analisar as razões de justificativas apresentadas, a unidade instrutiva abordou devidamente a questão da responsabilidade pela homologação do certame[footnoteRef:3]: [3: Peça 271, p. 47-48]

“349. Por fim, reitera-se que a autoridade responsável pela homologação do certame deve-se empenhar em realizar uma fiscalização das macroetapas do processo licitatório, nos exatos termos do mencionado Acórdão 3.178/2016-TCU-Plenário, Rel. Min. Ana Arraes. Isso é exatamente o que se esperava ter ocorrido no caso em apreço, tendo em vista que a verificação acerca da existência de quantitativos se enquadra nesse tipo de análise, consoante já explicitado nos parágrafos 304-305.”

E, quanto ao Sr. Alberto Jorge, foi destacado[footnoteRef:4] que se tratava do “Procurador-Geral da autarquia, com notório conhecimento jurídico, e que, portanto, deveria se ater aos mandamentos legais e à jurisprudência desta Corte no sentido de verificar a necessidade de quantificação dos itens na ata e no contrato por ele assinado”. [4: Peça 271, p. 46-47]

Não se constatam, assim, as omissões alegadas.

V

O Sr. Reni de Paula Fernandes (peça 379) alega contradição na decisão embargada.

Afirma, inicialmente, que fora aplicada “a penalidade de multa no valor exorbitante de R$ 20.000,00 em desfavor do embargante”.

Argumenta que, por mais que o evento estivesse em sua 19ª edição, concluir que poderia haver estimativa de quantitativos, por si só não é motivo para aplicar severa penalidade àquele que somente buscou agir de boa-fé, com base na permissividade dos entendimentos jurisprudenciais relatados. Também sustena que ressoa como contraditório o entendimento de que o evento foi perfeitamente executado e não trouxe qualquer prejuízo ao erário e, ao mesmo tempo, que seja aplicada uma multa tão pesada ao embargante.

Destaca ser contraditório, ainda, não ter sido arrolado nos autos o responsável que concluiu e se manifestou sobre a impossibilidade de realizar o quantitativo.

Em relação à alegação de o evento ter sido “perfeitamente executado” e de não “trazer nenhum prejuízo ao erário”, verifico que não há afirmações nesse sentido na proposta de deliberação.

O achado 2 da auditoria foi descrito como “realização de licitação para a formação de ata de registro de preços e assinatura contratual sem a devida quantificação dos bens e serviços a serem adquiridos, em afronta ao disposto na Lei 8.666/1993, art. 7º, I, II e § 4º, art. 15, § 7º, II e art. 40, § 2º, II, assim como no Decreto 7.892/2013, art. 9º, I, II e IV”. Para essa irregularidade, o ora embargante e outros responsáveis foram ouvidos em audiência.

Ainda a respeito do contrato 58/2016, foi verificada outra irregularidade, referente a pagamentos realizados sem documentação comprobatória que desse suporte à liquidação da despesa (achado 3 – item III.3 do relatório de auditoria) . Para o achado 3, foram realizadas oitivas do Cofen e da empresa Alvo Eventos Ltda.

Em relação aos pagamentos sem documentação comprobatória, após examinar as respostas às oitivas, a unidade instrutiva propôs a instauração de tomada de contas especial. Entretanto, conforme fundamentação exposta na proposta de deliberação, conclui[footnoteRef:5] que: [5: Peça 333]

“81. Com a comprovação da realização do evento, a evidenciação de indícios de dano deveria estar fundamentada na inexecução de parte do objeto ou em superfaturamento, situações não examinadas nesta contratação.

82. Nesse contexto, não obstante as falhas na contratação, que foram objeto de audiência dos responsáveis, observo que não restam devidamente evidenciadas as condições para a autuação de tomada de contas especial, como proposto pela unidade instrutiva.”

Tratou-se, assim, de duas irregularidades e não há contradição na análise.

No que diz respeito à alegação de não ter sido arrolado nos autos o responsável que se manifestou sobre a impossibilidade de realizar o quantitativo, verifico que a hipótese não se enquadra na contradição a ser manejada nos embargos, que deve ser aquela interna à própria decisão embargada, ou seja, discrepância entre os fundamentos que a alicerçaram e a sua conclusão, conforme destacado no início desta proposta de deliberação.

Destaca-se, por fim, em relação ao valor da multa aplicada ao responsável, que essa derivou da rejeição das razões de justificativas relativas ao achado 2, conforme acima descrito, bem como relativa ao fato de ter elaborado o edital do pregão eletrônico SRP – Cofen 43/2016, conforme nota explicativa e assinatura constante do instrumento convocatório, o qual previu a adoção do critério do menor preço global resultante do somatório de todos os preços unitários.

VII

Quanto aos embargos de declaração opostos pelo Sr. Jebson Medeiros de Souza (peça 421) verifico, inicialmente, que o responsável apresentou vários questionamentos/perguntas acerca de sua responsabilização sem se ater às finalidades desse instrumento.

Contudo, cabe analisar as alegações de obscuridade quanto à “responsabilidade dos atos praticados dentro do processo licitatório” e a “falta de nexo de causalidade entre a conduta do embargante (assinar a ata de registro de preço n. 06/2016 e o contrato n. 58/2016) e as condutas praticadas no âmbito do Procedimento Licitatório, sem resultado comprovado de dano ao erário) ”.

O embargante afirma que não atuou no processo licitatório “e nem teria competência para tal, não podendo estar vinculado a qualquer ato que justificasse a aplicação de multa, com fundamento no art. 58, inciso II da Lei 8.443/1992”.

Argumenta que não ficou evidenciado qualquer dano ao erário, cujo resultado tivesse sido extraído diretamente do ato de assinatura da ata de registro de preços e do contrato, tanto que não foi acatada a abertura de tomada de contas especial e que “não se pode falar em nexo de causalidade sem a presença do dano”.

Observo que o Sr. Jebson foi ouvido em audiência, na condição de primeiro tesoureiro do Cofen, por ter assinado a ata de registro de preços 6/2016 e o contrato 58/2016 sem a devida quantificação do objeto – mesmo quando havia parecer jurídico apontando a irregularidade.

Assim, resta clara a prática de atos no âmbito do processo licitatório questionado.

É pertinente transcrever alguns trechos da análise da unidade instrutiva quanto às alegações de defesa apresentadas pelo Sr. Jebson:

“Análise

314. Não é possível aceitar a alegação de que não caberia ao primeiro-tesoureiro acompanhar os contratos, e que esta seria uma função do presidente. O art. 29, VII, da Resolução Cofen 421/2012, confere explicitamente ao primeiro-tesoureiro a função de assinar, juntamente com o presidente os contratos celebrados pela autarquia.

315. Ora, a assinatura contratual não é mera formalidade, porquanto repassa ao assinante o ônus de verificar a legalidade e legitimidade do ato para o qual está dando sua chancela, no caso em concreto, tal incumbência se referiu à ata e ao contrato.

316. Tal verificação, aliás, refere-se justamente à verificação do cumprimento das macroetapas e de fatos incidentais materialmente relevantes, como ressaltado pelo defendente. No caso em apreço, todavia, tal verificação foi falha, a ponto de não se detectar irregularidade tão facilmente perceptível como a ausência de quantitativos.”

Quanto à inexistência de dano e nexo de causalidade, conforme anteriormente examinado nesses embargos, cabe esclarecer que o responsável foi ouvido em audiência, situação que prescinde do dano, sendo devida na ocorrência “de irregularidades decorrentes de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico, bem como infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária ou patrimonial”, conforme disposto no art. 250, IV, do RI/TCU.

Não restou demonstrada, assim, a existência de obscuridade na decisão embargada.

IV

Considerando-se, portanto, a ausência das omissões, contradições ou obscuridades alegadas, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração ora analisados.

Ante o exposto, manifesto-me pela aprovação do acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 18 de março de 2020.

Weder de oliveira

Relator

• …razões de justificativa foi demonstrado que os apontamentos da unidade técnica, referentes a realização de licitação para a formação de ata de registro de…
• …observando licitações realizadas por outras entidades. Ou seja, houve uma estimativa de quantidades.O processo do Pregão nº…